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Imagine a seguinte situação hipotética:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra João pela prática de homicídio.

No final da 1ª fase do procedimento do júri (sumário da culpa), o juiz proferiu sentença de impronúncia.

Confira o que diz o CPP sobre a impronúncia:

Contra essa sentença, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito (RESE).

Agiu corretamente o MP?

NÃO. Isso porque o recurso cabível era APELAÇÃO, conforme prevê expressamente o art. 416 do CPP:

Diante disso, o TJ não conheceu do recurso em sentido estrito, tendo em vista que o recurso para impugnar a decisão de impronúncia do réu é a apelação criminal.

Os Desembargadores entenderam que houve erro grosseiro por parte do MP, diante da norma expressa do art. 416 do CPP, o que impediria a aplicação do princípio da fungibilidade.

Inconformado, o MP interpôs recurso especial. Para o STJ, é possível conhecer do RESE como se fosse apelação, aplicando, no caso, o princípio da fungibilidade?

SIM.

Princípio da fungibilidade

O princípio da fungibilidade recursal também é chamado de “teoria do recurso indiferente”, “teoria do tanto vale”, “princípio da permutabilidade dos recursos” ou “princípio da conversibilidade dos recursos”.

Esse princípio tem previsão expressa no art. 579 do CPP:

A teor do art. 579 do CPP, a jurisprudência do STJ admite a fungibilidade recursal, desde que observado o prazo do recurso que se pretende reconhecer e que não fique configurada a má-fé.

Nesse sentido:

No caso, houve erro grosseiro por parte do MP?

SIM. Houve erro grosseiro do MP na interposição de recurso em sentido estrito quando cabível apelação. Isso porque foi inobservado o que está expressamente contido no art. 416 do CPP.

Não houve má-fé

Apesar de ter havido, erro grosseiro, não houve má-fé.

Má-fé não é sinônimo de erro grosseiro.

O conceito de má-fé é vago e, como não há uma definição no CPP, a melhor solução para é buscar a sua definição utilizando-se do CPC, conforme autoriza o art. 3º do CPP:

O erro grosseiro somente implicará em litigância de má-fé se utilizado para justificar a incidência das hipóteses do art. 80 do CPC/2015:

No caso concreto, não há má-fé considerando que não está presente nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC.

Interpretação histórica do art. 579 do CPP

Repare que o art. 579 do CPP, ao tratar do princípio da fungibilidade, não fala em erro grosseiro, mas apenas em má-fé:

Essa omissão não pode ser tida como mero esquecimento, sendo algo proposital. Como se chega a essa conclusão?

Porque no CPC/1939, o princípio da fungibilidade não podia ser aplicado se houvesse má-fé ou erro grosseiro. Era o art. 810 do CPC/1939:

Veja, portanto, que o CPC/1939 demonstrou claramente que má-fé e erro grosseiro são conceitos diferentes.

O CPP (Decreto-Lei n. 3.689/1941), editado aproximadamente dois anos após o CPC/1939, já ciente de que má-fé e erro grosseiro são conceitos diferentes, decidiu que, no processo penal, o princípio da fungibilidade somente poderia ser afastado se houvesse má-fé. Houve uma omissão eloquente do erro grosseiro.

Por essa razão, diz-se que a omissão da ressalva no tocante ao erro grosseiro não pode ser tida como mero esquecimento do CPP, mas como proposital, eis que as duas legislações (CPC/1939 e CPP/1941) foram editadas no mesmo contexto histórico.

Em suma:

DOD Plus – aprofundando

A ausência de erro grosseiro é requisito para a aplicação do princípio da fungibilidade no processo penal?

Há divergência no STJ:

1ª corrente: NÃO. É a posição acima explicada:

2ª corrente: SIM. Existem julgados do STJ que exigem a ausência de erro grosseiro para a aplicação do princípio da fungibilidade:

DOD Plus – princípio da fungibilidade no processo civil

O princípio da fungibilidade não está previsto de forma específica nem genérica no CPC. Apesar disso, a doutrina admite a sua existência. Nesse sentido:

Alguns autores afirmam que o CPC/2015 previu o princípio da fungibilidade de forma específica em dois casos:

• recebimento de embargos de declaração contra decisão monocrática em tribunal como agravo interno (art. 1.024, § 3º);

• recebimento de REsp como RE e vice-versa (arts. 1.032 e 1.033).

Com base na jurisprudência do STJ, para a aplicação do princípio da fungibilidade, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) dúvida objetiva a respeito do recurso cabível;

b) inexistência de erro grosseiro;

c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto.

Nesse sentido:

Imagine a seguinte situação adaptada:

Dois policiais militares foram submetidos a julgamento no Tribunal do Júri, acusados da prática de homicídio consumado contra duas vítimas.

Durante os debates, Carlos, na qualidade de advogado dos policiais, proferiu as seguintes palavras (transcrição literal da denúncia do MP/SP):

“Comenta sobre a hipocrisia da Justiça brasileira e que o Presidente mudará a situação do país. Acrescenta que tudo tem que ser respeitado, que não tem nada contra opções sexuais das pessoas, mas a família é primordial e precisa ser preservada. Precisa haver limites... Se dirige à Promotora Dra. ‘Fernanda’ dizendo que não sabe da sua situação, se é casada, que vê uma aliança na mão esquerda, que não sabe se tem filhos ou não...”.

“O pessoal fala muito da Rússia... eu sô fã do Putin. Sô fã do Putin... lá não tem boi não. Lá não tem passeata gay Rússia não. E os comunistas adoram... né... os comunistas... a-do-ram... Vai sê gay lá na Rússia pá vê o que acontece... o Putin. Eu acho que a... a... a... a democracia da Rússia... é a democracia que eu gosto...”.

“Nós precisamo de amor à pá-tria. Amá o Brasil... fazê com que a família cresça novamente... papai...mamãe... filho usando azul... filha usando cor-de-rosa... depois se o filho quisé muda pra cor-de-rosa o problema é dele... se a mulher quisé muda depois pá azul o problema é dela... mas não influencia a criança... é isso que eu sô contra. Eu acho que todo mundo tem a opção de sê o que bem entende ... na vida... e nóis temos que respeitá... mas uma criança você não pode influenciá... Papai... mamãe... uma família... uma família... tradicional. Hoje parece que é pecado você ter uma família tradicional.”

“Não sô contra segmento LGBT em hipótese alguma... não sô contra gay... não sô contra homossexual... não sô contra nada... cada um... é o que qué da sua vida... cada um respeitando seu espaço”.

“De repente eu vejo aí uma comunidade... que faz um filme dizendo que Jesus é homossexual. Hipócritas. Querem ofendêlo.... e depois acham ruim quando proíbem as suas manifestações ... manifestações LGBTs na Paulista onde mulheres enfiam o crucifixo na vagina pode. Não pode... mas pra essa comunidade pode...porque não respeitam a nós outros que respeitamos. Eles querem respeito mas não nos dão os respeitos porque não... não... não... respeitam a nossa crença. Enfiá crucifixo na vagina... em plena Avenida Paulista... ou no ânus como fizeram. Você não ganha respeito... Não sou contra... quem quer que seja... mas me respeitem que eu te respeito. A coisa é recíproca. Quando não há reciprocidade ninguém ganha... e vira uma contenda... e vira uma contenda... e esse pessoal ligado a esses movimentos... são totalmente contra policiais... totalmente contra... passando a mão na cabeça de bandido... achando que bandido é bonzinho...me desculpem.. me desculpem... dizer aqui que... tráfico é profissão? Pra mim foi um basta”.

“Eu digo assim... as vezes brincando com os colegas... pessoal... vô virá homossexual... depois de véio... 65 anos... pessoal brinca comigo... fala... não ... não .. o importante é o prazer. O importante é o prazer da pessoa. Não sô contra... nunca foi contra isso...”

“Aí vai a mulherada lá na Av. Paulista enfiá crucifixo com a imagem de Jesus na vagina? Isso é normal? Vão lá os gay enfiá... o crucifixo no ânus... isso é normal? Eu tenho que achar isso normal? Será que ser hétero hoje é pecado? Hoje parece que ser hétero é pecado. Não tem pecado... seja hétero... seja homossexual... é tudo normal na minha opinião... só não se pode forçá a criança... como eu falei.. papai e mamãe... criança homem azul... mulher cor-de-rosa... depois se quiserem mudar as cores... quando crescerem... que mudem... vamos respeitá-los. Uma vez colocaram pra mim... se o seu filho dissé pra você que ele é homossexual? ... ah eu digo... meu filho... fica em casa (trecho ininteligível)... mas mantém a sua conduta...manter a sua postura... minha filha a mesma coisa (trecho ininteligível)... pode não tem problema nenhum...mantém a postura... mantém a conduta... só isso”.

Além disso, de acordo com a denúncia, Carlos ofendeu a dignidade e o decoro da Promotora de Justiça que atuava perante o Tribunal do Júri, cuja orientação sexual é pública e notória, por todos conhecida. Fez a menção à aliança que a vítima utilizava em um dos dedos, comentando que acreditava que a família deveria ser preservada, com intuito claro de ofender diretamente a Promotora de Justiça, a qual faz parte da comunidade vulnerável acima descrita.

Carlos foi denunciado pelo Ministério Público como incurso no art. 20, caput, da Lei nº 7.716/89 e no art. 140, § 3º, do Código Penal, em concurso material de crimes:

A denúncia foi recebida.

A defesa de Carlos impetrou habeas corpus. Sustentou, dentre outras teses, a atipicidade da injúria imputada, considerando que o paciente teria proferido a injúria quando exercia a sua função no Plenário do Júri e que, como advogado, tinha imunidade profissional, não constituindo injúria ou difamação puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, conforme o art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB, vigente à época dos fatos:

Requereu a concessão de liminar para que fosse suspensa a ação penal e, ao final, pleiteou pela concessão da ordem para que fosse determinado o trancamento da ação penal.

A ordem foi denegada pelo TJ/SP.

A defesa interpôs recurso ordinário.

O STJ concordou com os argumentos da defesa? Foi dado provimento ao recurso?

NÃO.

Cinge-se a controvérsia a aferir se a conduta capitulada, pelo Ministério Público, como injúria preconceituosa estaria abarcada pela imunidade prevista no art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94, vigente à época dos fatos.

Imunidade não é sinônimo de privilégio. O fim teleológico de toda imunidade penal é a salvaguarda da própria função desempenhada pelo agente, que, por ser dotada de relevante interesse social - no caso da advocacia, é a própria Constituição da República que a prevê como indispensável à administração da Justiça - merece proteção diferenciada, a fim de se evitar embaraços indevidos ao seu pleno exercício.

No entanto, não se pode presumir que a mesma Constituição que prevê um alargado catálogo de direitos fundamentais confira plenos poderes para que pessoas com determinados munus possam descumpri-los em contexto totalmente divorciado da finalidade da norma que prevê a garantia da imunidade. Desse modo, não parece adequado admitir que, mesmo no exercício de suas funções, possa um membro da advocacia proferir discursos de ódio ou ofensas sem nenhuma relação com o caso tratado.

Ofensas eventualmente proferidas por advogados não serão tipificadas como injúria ou difamação, desde que relacionadas com a função por estes desempenhadas. Exige-se, portanto, pertinência entre as palavras injuriosas e a atividade do profissional. Conclusão diversa implicaria autorização indiscriminada para que o integrante dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil pudesse ofender a honra de qualquer pessoa, sem punição alguma, ainda que as palavras ofensivas em nada se relacionem com a causa de atuação do causídico.

Ademais, embora no Tribunal do Júri seja assegurada a plenitude de defesa (art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal), a referida garantia não pode ser distorcida pelo advogado como se fosse salvo conduto para a prática de delitos. Essa foi a compreensão exteriorizada pelo Supremo Tribunal Federal no paradigmático julgamento em que se vedou a utilização da cruel expressão “legítima defesa da honra”, sendo ressaltado, expressamente, no respectivo acórdão, que a plenitude de defesa, própria do Tribunal do Júri, não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (STF. Plenário. ADPF 779 MC-Ref, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/3/2021).

Em suma:

Imagine a seguinte situação hipotética:

Lucas realizou convênio com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo para atuar como advogado dativo.

Nessa condição, foi designado, em 20/10/2021, para atuar na defesa dos réus João e Marcos.

Após a apresentação da defesa prévia, foi designada audiência virtual para o dia 20/04/2022.

Ocorre que, em 20/03/2022, Lucas foi contratado para atuar com exclusividade em um escritório de advocacia na cidade do Rio de Janeiro/RJ.

Diante disso, Lucas, em 05/04/2022, solicitou o desligamento do convênio por motivo de mudança de Comarca/Foro, o que foi deferido pela Defensoria.

Em 09/04/2022, o advogado peticionou nos autos informando o cancelamento do convênio, bem como a renúncia do mandato. Narrou que firmou contrato de trabalho no qual se exige exclusividade, impedindo, portanto, a atuação autônoma em outros processos.

O juiz, contudo, indeferiu o pedido de renúncia sob o argumento de que existe cláusula no convênio que determina que o advogado continue no patrocínio da causa até o trânsito em julgado:

CLÁUSULA DÉCIMA: O pedido de cancelamento da inscrição do advogado ou da Sociedade Individual deverá ser realizado em campo específico após acesso ao portal do advogado mediante utilização de login e senha.

§1º - O cancelamento da inscrição implicará a interrupção de indicações a partir do recebimento da comunicação pela DEFENSORIA.

§2º - Salvo impedimento legal, incompatibilidade ou renúncia deferida pela DEFENSORIA, o advogado deverá continuar, até o trânsito em julgado, no patrocínio das ações para as quais tenha sido indicado na forma deste convênio.

O magistrado considerou que a mudança de local de atuação seria fato absolutamente irrelevante para o feito, cujo trâmite é digital.

A Defensoria, por sua vez, embora tenha permitido o cancelamento da inscrição, não admitiu a renúncia nos autos.

Na data de audiência virtual designada, mesmo ciente do indeferimento, o advogado não compareceu.

Em razão disso, juízo aplicou multa ao advogado de 10 salários mínimos por abandono de causa, nos termos do art. 265 do CPP:

Irresignado, o advogado impetrou mandado de segurança alegando que apresentou em tempo hábil, o seu pedido de renúncia ao mandato, bem como o comprovante de cancelamento do convênio com a Defensoria Pública.

O TJ/SP denegou o pedido do advogado que interpôs recurso ordinário.

O STJ manteve a multa aplicada ao advogado?

NÃO.

O advogado atuou com a devida cautela, comunicando a renúncia com antecedência. Esse pedido de renúncia foi indeferido com fundamento em cláusula do acordo firmado entre a OAB/SP e a Defensoria Pública.

Ocorre que os termos do convênio firmado entre Defensoria e Ordem dos Advogados não repercutem na responsabilidade processual do advogado. O advogado cumpriu sua obrigação ao fazer a comunicação tempestiva da renúncia ao múnus público. Assim, a obrigação de permanecer funcionando nos processos até o trânsito em julgado encontra limite legal no justo motivo (art. 34, XII, da Lei nº 8.906/94):

O fato de o contrato de trabalho posteriormente firmado exigir exclusividade na atuação constitui justo motivo para a renúncia, ainda mais quando há convênio firmado entre OAB e Defensoria Pública e, provavelmente, outros profissionais disponíveis para assumir a defesa. Seria diferente numa comarca sem Defensoria Pública instalada, sem convênio vigente, na qual a renúncia acarretasse prejuízo irreversível para a defesa técnica.

O eventual descumprimento das cláusulas do convênio enseja as consequências previstas no instrumento (ex: multa contratual), que se aplicam entre as suas partes. Para fins processuais, o advogado fez o que lhe competia, ou seja, comunicar tempestivamente a renúncia e demonstrar o justo motivo.

Por fim, tratando-se de defensor dativo, nomeado pelo Juízo, é desnecessária a exigência de comunicação prévia aos representados (art. 112 do CPC), haja vista a ausência de instrumento de procuração. O defensor dativo assume o múnus público por meio de nomeação do órgão judicial, sendo a comunicação prévia decorrência do contrato firmado, o que não se aplica ao caso.

Em suma:

DOD Plus – informações complementares

O art. 265 do CPP é compatível com o contraditório e a ampla defesa assegurados constitucionalmente?

SIM.

Art. 212 do CPP e Lei nº 11.690/2008

O art. 212 do Código de Processo Penal dispõe sobre a forma de inquirição das testemunhas na audiência. Este dispositivo foi alterado no ano de 2008 e atualmente prevê:

Com a reforma do CPP, operada pela Lei nº 11.690/2008, a participação do juiz na inquirição das testemunhas foi reduzida ao mínimo possível.

Desse modo, as perguntas agora são formuladas diretamente pelas partes (MP e defesa) às testemunhas (sistema de inquirição direta ou cross examination).

Quem começa perguntando: quem arrolou

Outra inovação trazida é pela Lei nº 11.690/2008: quem começa perguntando à testemunha é a parte que teve a iniciativa de arrolá-la.

Ex: na denúncia, o MP arrolou duas testemunhas (Carlos e Fernando). A defesa, na resposta escrita, também arrolou uma testemunha (André). No momento da audiência de instrução, inicia-se ouvindo as testemunhas arroladas pelo MP (Carlos e Fernando).

Quem primeiro fará perguntas a essas testemunhas?

O Ministério Público. Quando o MP acabar de perguntar, a defesa terá direito de formular seus questionamentos e, por fim, o juiz poderá complementar a inquirição, se houver pontos não esclarecidos.

Depois de serem ouvidas todas as testemunhas de acusação, serão inquiridas as testemunhas de defesa (no exemplo dado, apenas André). Quem primeiro fará as perguntas a André?

A defesa. Quando a defesa acabar de perguntar, o Ministério Público terá direito de formular questionamentos e, por fim, o juiz poderá complementar a inquirição, se houver pontos não esclarecidos.

Como funciona na prática a inquirição?

As perguntas são formuladas pelas partes diretamente à testemunha.

É o chamado sistema da inquirição direta.

O sistema de inquirição direta divide-se em:

a) direct examination (quando a parte que arrolou a testemunha faz as perguntas) e

b) cross examination (quando a parte contrária é quem formula as perguntas). Em provas, contudo, é comum vir a expressão cross examination como sinônima de inquirição direta.

Ex: o Juiz passa a palavra ao promotor: “Dr., o senhor pode formular as perguntas diretamente à testemunha arrolada pela acusação.”

Daí, então, o Promotor inicia as perguntas, dirigindo-se diretamente à testemunha: “Você viu o réu matar a vítima? O réu segurava um revólver? Qual era a cor de sua camisa?”

O que o juiz fará?

Em regra, o juiz deverá apenas ficar calado, ouvindo e valorando, em seu íntimo, as perguntas e as respostas.

O juiz deverá, contudo, intervir e indeferir a pergunta formulada pela parte caso se verifique uma das seguintes situações:

a) Quando a pergunta feita pela parte puder induzir a resposta da testemunha;

b) Quando a pergunta não tiver relação com a causa;

c) Quando a pergunta for a repetição de outra já respondida.

Se ocorrer alguma dessas três situações, o juiz deverá indeferir a pergunta antes que a testemunha responda.

Como funciona na prática a ordem das perguntas?

As partes formulam as perguntas à testemunha antes do juiz, que é o último a inquirir.

A ordem de perguntas é atualmente a seguinte:

1º) A parte que arrolou a testemunha faz as perguntas que entender necessárias;

2º) A parte contrária àquela que arrolou a testemunha faz outras perguntas;

3º) O juiz, ao final, poderá complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos.

Ex: Ivo foi arrolado como testemunha pela defesa. A defesa do réu começa perguntando. Quando acabar, o juiz passa a palavra ao MP, que irá formular as perguntas que entender necessárias. Por fim, o juiz poderá perguntar sobre algum ponto que não foi esclarecido.

Vimos que o juiz é, portanto, o último a perguntar, fazendo-o apenas para complementar pontos não esclarecidos.

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João foi denunciado pelo Ministério Público acusado da prática de um crime.

Foi designada audiência para oitiva das testemunhas e interrogatório do acusado.

Tanto a defesa como o Ministério Público foram intimados.

Ocorre que, no dia da audiência, o Promotor de Justiça, justificadamente, não compareceu no ato.

Diante disso, indaga-se: é possível que a audiência seja realizada sem a presença do Ministério Público?

SIM. Isso porque o Ministério Público foi intimado. O que se exige é a intimação do Parquet. Se ele, mesmo intimado, não comparece, o ato processual pode ser realizado, não havendo que se falar em nulidade:

Voltando ao caso hipotético:

O Promotor de Justiça, apesar de devidamente intimado, não compareceu à audiência.

As testemunhas, o réu e seu advogado se fizeram presentes.

A juíza decidiu fazer a audiência sem o Ministério Público. Até aí, tudo bem.

O problema foi que a própria magistrada fez todas as perguntas para as testemunhas de acusação.

A defesa se insurgiu contra isso alegando que houve um desvirtuamento da regra do art. 212 do CPP.

A despeito disso, a Juíza rejeitou o pedido da defesa e, ao final, condenou o réu.

Na sentença, foram mencionados os depoimentos das testemunhas como sendo as provas para a condenação do réu.

A defesa impetrou habeas corpus sustentando a nulidade.

O pedido da defesa foi acolhido pelo STJ? Houve nulidade?

SIM.

Juiz assumiu o protagonismo ao inquirir sozinho as testemunhas arroladas pela acusação

No caso, consta no termo de audiência que o membro do Ministério Público não esteve presente na audiência de instrução e, mesmo sob protestos da defesa, a Magistrada processante prosseguiu com o ato, inquirindo todas as testemunhas arroladas na denúncia.

É bem verdade que a legislação infraconstitucional confere poderes instrutórios ao Juiz. O art. 209, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, por exemplo, preceitua que, quando necessário, o Juiz pode ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes, facultando, ainda, a oitiva de testemunhas referidas:

No entanto, o exercício de tais poderes deve ocorrer de forma residual, a fim de não substituir os sujeitos processuais a quem primeiro recai o ônus probatório.

É, justamente, afinada com esse juízo de complementaridade da atuação do Magistrado quanto à produção probatória que a atual redação do art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal preleciona que “Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.

Como se vê, a lei não exclui o julgador do procedimento de inquirição de testemunhas, porém lhe interdita a possibilidade de atuar como protagonista do ato, em completa substituição das partes.

Defesa demonstrou o efetivo prejuízo

A consolidada orientação jurisprudencial do STJ dispõe que:

No caso, a defesa, de fato, se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo sofrido, tendo em vista que o decreto condenatório foi lastreado justamente no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de instrução sem a presença do Parquet - inquirição que foi conduzida, de forma protagonista, pela Magistrada da causa, em substituição à atividade típica das partes.

A matéria foi arguida em momento oportuno, não tendo havido preclusão

Ademais, a matéria foi arguida oportunamente, isto é, a Defesa manifestou seu inconformismo durante a própria audiência e, ainda, renovou a questão em alegações finais e em preliminar de apelação, razão pela qual não há se falar em preclusão.

Portanto, considerando-se o desrespeito à forma legal e, concomitantemente, a demonstração do efetivo prejuízo suportado pela ré e a ausência de preclusão da matéria arguida oportunamente, de rigor a anulação do processo-crime desde a audiência de instrução, a fim de que seja refeito o ato, desta feita, com a observância das formalidades legais.

Em suma:

No mesmo sentido:

Olá, amigas e amigos do Dizer o Direito,

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Confira abaixo o índice. Bons estudos.

O que é o reconhecimento de pessoas e coisas?

É um meio de prova, previsto nos arts. 226 a 288 do CPP.

Um indivíduo conhece ou viu determinada pessoa ou coisa que supostamente está relacionado com um crime que está sendo apurado.

Esse indivíduo é chamado pelos órgãos de persecução penal para dizer se a pessoa ou coisa que lhe será mostrada realmente é aquela que ele conhece ou que viu.

Ex: uma testemunha viu a pessoa que matou a vítima e depois fugiu. Tempos depois, a polícia prende um homem suspeito de ser o autor do crime. Esse suspeito será mostrado à testemunha para que ela diga se ele é, ou não, o indivíduo que viu no momento do crime.

Formalidades

O art. 226 do CPP descreve um procedimento para a realização do reconhecimento de pessoas e coisas:

1ª etapa: o indivíduo que tiver de fazer o reconhecimento será convidado a descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Ex: a pessoa tem aproximadamente 1,80m, pele branca, cabelo preto, uma cicatriz no rosto etc.

2ª etapa: a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança. Essas pessoas que são colocadas ao lado do suspeito são chamadas de filler*. Em seguida, pede-se para o indivíduo que fará o reconhecimento apontar qual é daquelas pessoas que estão lado a lado.

Algumas vezes, o fato de o indivíduo estar face a face com a pessoa a ser reconhecida pode gerar intimidação ou outra influência negativa que lhe impeça de dizer a verdade. Por isso, a lei permite que a pessoa a ser reconhecida não veja o indivíduo que fará o reconhecimento. Isso é feito, por exemplo, por meio de “vidros espelhados” nos quais somente um dos lados enxerga o outro. Obs: vale ressaltar essa cautela só pode ser feita na fase de investigação pré-processual. Na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento a pessoa a ser reconhecida terá direito de também ver o indivíduo que está lhe reconhecendo, sendo esse ato feito ainda na presença do juiz, do Ministério Público e da defesa.

3ª etapa: será lavrado um auto pormenorizado narrando o que ocorreu no ato de reconhecimento. Esse auto deverá ser subscrito pela autoridade, pelo indivíduo que foi chamado para fazer o reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Obs: no caso de reconhecimento de objeto também deverão ser observadas, no que couber, as cautelas previstas para o reconhecimento pessoal (art. 227).

Obs2: se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228).

* O que é o filler?

Em procedimentos de reconhecimento de pessoas, o termo “filler” refere-se a indivíduos que são incluídos em uma linha de identificação (ou “lineup”) e que não são suspeitos do crime em questão. Esses indivíduos “filler” são usados para garantir que o processo seja justo e para reduzir a probabilidade de identificações falsas.

A ideia é a seguinte: se uma vítima ou testemunha pode identificar o suspeito de um lineup que também inclui vários fillers (ou seja, pessoas que definitivamente não são o autor do crime), então há uma maior confiança de que o reconhecimento é válido. Se o lineup contivesse apenas o suspeito e nenhuma outra pessoa para comparar, a vítima ou testemunha poderia se sentir pressionada a fazer uma identificação, mesmo que não estivesse certa.

A seleção adequada de fillers é crucial para a eficácia e justiça do processo. Idealmente, os fillers devem ser semelhantes em aparência ao suspeito para que o lineup não seja tendencioso. Se o suspeito se destacar demais em relação aos fillers, isso poderia influenciar indevidamente a testemunha a escolher o suspeito.

Como vimos acima, o art. 226 do CPP estabelece formalidades para o reconhecimento de pessoas (reconhecimento pessoal). O descumprimento dessas formalidades enseja a nulidade do reconhecimento?

SIM. A partir do entendimento firmado no HC 598.886-SC, o STJ passou a entender que:

Imagine agora a seguinte situação adaptada:

Três desconhecidos, um armado, entraram em uma residência e dali roubaram bens pertencentes aos moradores da casa, que foram feitos reféns.

Dias depois, as vítimas reconheceram, em álbum fotográfico de suspeitos, Isaías e Rodrigo como sendo dois dos assaltantes.

Diante disso, a polícia requereu a prisão temporária de ambos, mas apenas Isaías foi localizado e preso.

Igor e Paulo, filhos de Isaías, foram até a Delegacia de Polícia prestar assistência ao seu pai que foi preso.

Neste mesmo dia iria ocorrer, na Delegacia, o procedimento de reconhecimento pessoal, na forma do art. 226 do CPP.

O Delegado de Polícia pediu que Igor e Paulo, filhos de Isaías, fossem dublês que ficam ao lado do suspeito, na forma do inciso II do art. 226:

Assim, foram colocadas três pessoas uma ao lado da outra: Isaías (o suspeito) e seus filhos Igor e Paulo (que estavam lá apenas para auxiliar o pai e não eram suspeitos).

Assim, Igor e Paulo figuraram como dublês (fillers) do procedimento de reconhecimento pessoal.

As vítimas confirmaram Isaías como sendo uma das pessoas que praticou o roubo. A surpresa veio agora: as vítimas disseram que Igor também participou do roubo.

Diante disso, Isaías e Igor foram denunciados e condenados por roubo, sentença mantida pelo Tribunal de Justiça.

A defesa de Igor impetrou habeas corpus alegando que não havia indícios para a condenação.

O STJ concordou com o pedido da defesa?

SIM.

De início, chama a atenção uma especial peculiaridade nestes autos.

O réu (Igor) não era sequer suspeito do crime e foi à delegacia apenas para acompanhar seu pai (Isaías), que havia sido preso pelo roubo.

Para realizar o procedimento de reconhecimento pessoal do genitor, Igor concordou, junto com seu irmão Paulo, em figurar como dublê (filler) para preencher o alinhamento exigido pelo art. 226 do CPP.

Um filler, por definição, é uma “pessoa livre de qualquer suspeita de ter cometido o crime investigado, que é apresentada em conjunto com o suspeito em um alinhamento” (IDDD, Relatório “Prova sob suspeita”, p. 10, disponível em http://www.iddd.org.br/wpcontent/uploads/2021/04/linhas-defensivas-iddd.pdf).

Todavia, o ato, que era destinado apenas ao reconhecimento do suspeito (Isaías), acabou, por acaso, resultando também no reconhecimento do paciente (Igor), e foi apenas isso, sem nenhuma prova adicional, que levou à condenação dele.

Ou seja, o paciente não estava ali na condição de suspeito a ser reconhecido, mas, tão somente, de “figurante”. Admitir a condenação dele por esse reconhecimento, sem nenhum elemento de corroboração, implicaria, por consequência, aceitar o absurdo de que, toda vez que algum dublê – por exemplo, um estagiário do fórum ou da delegacia – for reconhecido por engano ao preencher o alinhamento de pessoas – acontecimento corriqueiro na praxe forense –, isso bastaria para a sua condenação. A par da pouca confiabilidade epistêmica de um reconhecimento, isoladamente considerado, para um juízo de condenação, evidencia-se ainda a total ilegalidade do ato, visto que colocado o suspeito, de meia idade, ao lado de seus filhos, muito mais jovens, sem outras pessoas e sem observar que o reconhecimento formal não pode ser feito com o alinhamento de mais de um suspeito por vez. Assim, caso se suspeitasse do envolvimento de todos eles no crime, deveria haver sido feito um alinhamento para cada um. De todo modo, ainda que, por hipótese, se considerasse formalmente válido o ato, não foi apontado nenhum outro elemento concreto que pudesse corroborar tal prova, a qual, por si só, não é suficiente para um decreto condenatório.

Em reforço a essas considerações, cabe salientar que foram aportados aos autos indícios plausíveis que atestariam a alegada inocência suscitada pela defesa, a saber:

a) três testemunhas declararam que Igor trabalhava como entregador numa lanchonete e estava a serviço no momento do crime;

b) o laudo de assistente técnico apresentado pela defesa afirmou que as características físicas do réu são incompatíveis com as dos três indivíduos que aparecem nas filmagens das câmeras de segurança;

c) era pouco plausível que o réu, se tivesse efetivamente tomado parte no roubo, iria até a delegacia acompanhar seu pai, principal suspeito do crime, e ainda aceitar participar como dublê de reconhecimento perante os ofendidos;

d) o coautor do roubo que se considerou ser o ora paciente estava, como visto na filmagem do local, com o rosto parcialmente coberto durante a ação delituosa.

Esses fatores, somados, fragilizam a única prova usada para condenar o paciente, e ainda suscitam razoáveis dúvidas quanto à sua alegada participação no delito, de sorte a atrair a incidência do princípio da presunção de inocência – e de um de seus consectários, a regra do in dubio pro reo – ante a carência de um standard probatório mínimo para a condenação.

A condenação de alguém, em um processo penal, não pode ser decorrente de mera convicção íntima do juiz, ou mesmo de uma convicção apoiada em prova que, confrontada por evidências contrárias, suscitem razoável dúvida quanto à narrativa acusatória, sob pena de inversão do ônus da prova, que, no âmbito criminal, recai todo sobre a acusação.

Na hipótese, houve clara violação à regra de que ninguém pode ser condenado com prova que não supere a dúvida razoável quanto à participação delitiva do acusado. É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar a validade integral do depoimento das vítimas; mas sim, de negar validade à condenação baseada em prova frágil e produzida de forma ilegal.

Também não se trata, aqui, de insinuar que as vítimas mentiram.

A epistemologia do testemunho* nos alerta para o conceito de “erros honestos”. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. De forma alguma. O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias.

* Epistemologia do testemunho refere-se ao estudo filosófico sobre o conhecimento adquirido através do testemunho de outras pessoas. Em outras palavras, quando alguém nos diz algo e acreditamos ou aceitamos o que nos foi dito, estamos confiando no testemunho dessa pessoa. A epistemologia do testemunho busca entender as condições sob as quais é razoável ou justificado aceitar o testemunho de alguém como fonte de conhecimento.

Assim, trata-se de um erro honesto, e não de uma mentira, porque a vítima acredita piamente no que está dizendo; entretanto, muitas vezes – como demonstram as inúmeras estatísticas sobre condenações injustas baseadas em reconhecimentos equivocados – sua percepção diverge do que realmente aconteceu.

Vale relembrar que, em caso de dúvida relevante no processo penal, deve prevalecer a solução favorável ao réu (favor rei). Afinal, “a certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85).

Desse modo, o STJ entendeu que não era possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada em prova desconforme ao modelo legal e não corroborada por elementos autônomos e independentes, suficientes, por si sós, para lastrear a autoria delitiva.

Em suma:

Imagine a seguinte situação adaptada:

João, Desembargador do Tribunal de Justiça, foi denunciado, no Superior Tribunal de Justiça, pela prática de crime contra a dignidade sexual de criança.

Vale lembrar que compete ao STJ julgar crimes cometidos por Desembargadores, nos termos do art. 105, I, “a”, da CF/88.

A Corte Especial do STJ decretou três medidas cautelares em desfavor do Desembargador denunciado:

1) afastamento do cargo;

2) proibição de ingressar nas dependências do Tribunal de Justiça e de ter contato com servidores; e

3) monitoração eletrônica (“tornozeleira eletrônica”).

No curso do processo, João requereu ao TJ a sua aposentadoria voluntária por tempo de serviço.

O TJ comunicou esse fato ao STJ informando, ainda, que João preenchia todos os requisitos para a passagem para a inatividade.

Foi dada vista dos autos ao Ministério Público que se manifestou de forma contrária à concessão imediata da aposentadoria.

O Parquet pediu ao STJ a complementação de medida cautelar de afastamento do cargo imposta ao Desembargador com a determinação de suspensão do processo administrativo de aposentadoria voluntária até o julgamento final da ação penal a qual responde.

Em outras palavras, o MP disse o seguinte: o acusado foi afastado do cargo como medida cautelar; requer-se agora a complementação dessa medida cautelar; requer-se que ele também não possa ser aposentado enquanto não for julgado o processo criminal.

O pedido do Ministério Público foi acolhido pelo STJ?

SIM.

O afastamento cautelar do cargo está calcado na proteção da ordem pública, haja vista a gravidade dos fatos e a necessidade de evitar a prática de novas infrações penais. Além disso, a medida cautelar também é útil para se assegurar a aplicação da lei penal, isto é, para se garantir a efetividade de eventual decreto condenatório.

O fato imputado, em tese, ao Desembargador é indiscutivelmente grave, sobretudo porque lhe atribui o possível cometimento de violência sexual reiterada contra criança em tenra idade, a qual, se eventualmente confirmada, poderá evidenciar a prática de crimes com violação do dever funcional imposto a todos os magistrados, qual seja, o de manter conduta irrepreensível na vida pública e particular - ex vi do art. 35, VIII, da Lei Complementar nº 35/1979 (LOMAN).

Dessa forma, é juridicamente plausível a suspensão do processo administrativo de aposentação do acusado, especialmente porque, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior:

Em outras palavras:

• se o acusado for condenado e ainda estiver na ativa: poderá ser condenado à perda do cargo;

• se já estiver aposentado: não poderá ser condenado à perda do cargo.

Logo, se for admitida a aposentadoria voluntária, um dos efeitos da condenação ficará inviabilizado.

Vale ressaltar que o STF já decidiu em sentido semelhante impedindo a concessão de aposentadoria voluntária a uma autoridade pública com foro especial por prerrogativa de função, investigada por suposta prática de crimes com violação de dever funcional, justamente por vislumbrar o risco de esvaziamento da medida cautelar de afastamento do cargo e a possibilidade de frustração da futura e eventual aplicação da lei penal. Confira:

Em suma:

DOD Plus – em caso de aposentadoria compulsória, o STJ já decidiu de forma diferente

A superveniente aposentadoria da autoridade detentora do foro por prerrogativa de função cessa a competência do STJ para o processamento e julgamento do feito

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Imagine a seguinte situação hipotética:

A polícia prendeu em flagrante João que estava com cinco porções de maconha (500g) e 11 porções de cocaína (250g). Em sua residência também foram apreendidos petrechos para o comércio de entorpecentes, como balança de precisão.

João confessou a prática do crime e admitiu que traficava as substâncias entorpecentes há três meses.

O agente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.340/2006).

Ao final, o réu foi condenado pelo crime de tráfico de drogas.

Irresignada, a defesa interpôs apelação pedindo o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006:

O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação.

Ainda inconformado, o réu ingressou com recurso especial, que não foi conhecido porque interposto fora do prazo (intempestividade).

Houve o trânsito em julgado.

A defesa do condenado impetrou, então, habeas corpus no STJ, aduzindo a ilegalidade do acórdão que afastou a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O advogado de João pediu que fosse reconhecido o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Com esse reconhecimento, a pena ficaria abaixo de 4 anos e seria possível a realização de acordo de não persecução penal.

Requereu, portanto, a redução da pena em 2/3 e a remessa do processo à origem para que lhe fosse oportunizado o acordo de não persecução penal.

O STJ concordou com o pedido da defesa?

SIM. O STJ não conheceu do habeas corpus, tendo em vista o não cabimento como substituto de recurso próprio, mas concedeu de ofício a ordem para reconhecer o tráfico privilegiado, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo Criminal para a proceder a intimação do Ministério Público, a fim de possibilitar a proposta do ANPP.

Vamos entender com calma.

O que é o acordo de não persecução penal?

O acordo de não persecução penal é um ajuste pré-processual celebrado entre o órgão acusador e o autor do delito se atendidos os requisitos previstos, expressamente, no Código de Processo Penal:

1) confissão formal e circunstanciada;

2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e

3) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.

Trata-se de instituto resultante de acordo de vontades entre o Ministério Público e o acusado com vistas a dar solução negociada a processos cuja origem sejam crimes de menor gravidade. Porém, não se trata de direito subjetivo do acusado, devendo existir, além da confluência dos requisitos exigidos pela lei, o interesse do órgão acusador em propor o acordo.

É cabível ANPP em caso de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006)?

Em regra, não. Isso porque a pena mínima do crime de tráfico de drogas é de 5 anos, nos termos do caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, se for reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), aí sim caberá, em tese, o oferecimento de ANPP porque a pena mínima ficará abaixo de 4 anos.

Se o Ministério Público denunciar o acusado por um crime cuja pena mínima é igual ou superior a 4 anos não será possível o ANPP. Imagine, contudo, que, supervenientemente, há alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito. O novo crime resultante desse reenquadramento ou desclassificação tem pena mínima inferior a 4 anos. Diante dessa alteração, será possível abrir vista ao MP para oferecer o ANPP?

SIM. O STJ entende que, nos casos em que ocorre a alteração do enquadramento jurídico ou da desclassificação do delito, seja por meio de emendatio libelli ou de mutatio libelli, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos para esse instituto negocial:

Aplica-se aqui, mutatis mutandis, raciocínio similar àquele constante da Súmula 337 do STJ (É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva).

Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos.

Voltando ao caso concreto:

A situação em análise segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. O MP imputou ao réu a prática do tráfico do caput do art. 33 da LD, no entanto, o correto seria ter reconhecido, já antes da denúncia, que o agente era traficante privilegiado, merecendo o enquadramento no § 4º do art. 33, o que permitiria o oferecimento do ANPP.

Com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.

É essencial garantir que o acusado possa usufruir do ANPP, independentemente das descrições exatas dos fatos na denúncia. Afinal, a finalidade desse instituto é oferecer uma alternativa para a resolução de casos penais, proporcionando uma solução negociada.

Diante desse cenário, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP.

O que se entende por “overcharging”?

Segundo Renato Brasileiro de Lima (Manual de processo penal..., Juspodivm, 2023, p. 1468):

“Há abuso quando o promotor ou o querelante classifica o fato descrito em um tipo rigoroso em vez de situá-lo em outro menos grave e mais apropriado. Cuida-se do de nominado overcharging [classificação excessiva], estratégia processual por meio da qual se busca agregar fatos, crimes e fundamentos claramente desvinculados do objeto do processo ou das provas dos autos para fins de obtenção de uma vantagem processual indevida”.

Exemplo prático

Exemplificando, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima (Manual de processo penal..., Juspodivm, 2023, p. 1468):

“A título de exemplo, basta imaginar hipótese em que, por evidente excesso da acusação, veja-se o acusado denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas. Ora, supondo que o juiz visualize, desde logo, a possível desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal, seja em virtude da natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, seja em virtude da conduta e antecedentes do agente (Lei nº 11.343/06, art. 28, § 2º), estaria o juiz obrigado a determinar o prosseguimento do feito com a classificação de tráfico de drogas pelo simples fato de não se admitir a realização da emendatio libelli por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória? A nosso ver, não se cuida de rejeição da peça acusatória, nem de aditamento pelo Ministério Público, mas sim de atuação jurisdicional objetivando assegurar ao acusado a garantia constitucional da liberdade provisória. Nesse caso, incumbe ao juiz receber a denúncia, o que, no entanto, não o impede de apreciar o excesso na capitulação para admitir a liberdade provisória, fazendo-o por meio de um juízo provisório e não de prejulgamento do mérito da acusação. Nesse caso, como a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tal questão, torna-se impossível impedi-lo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor, embora o faça de maneira incidental e provisória, apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória. Não faria sentido manter o acusado preso ao longo de toda a instrução processual penal para, ao final, desclassificar a imputação para porte de drogas para consumo pessoal, e somente então poder colocar o acusado em liberdade”.

Continuando o exemplo acima, é possível aplicar o chamado princípio da correção do excesso?

Explica Renato Brasileiro de Lima (Manual de processo penal..., Juspodivm, 2023, p. 1468):

“Vige, nessa hipótese, o princípio da correção do excesso, segundo o qual o juiz pode corrigir eventuais excessos formulados pela acusação, quando estiverem desprovidos de justa causa. Portanto, como garantidor constitucional, e no exercício desse mister, pode o juiz conceder benefícios legais, relativamente ao status libertatis do acusado, se verificar a possibilidade de outra tipificação do fato descrito na inicial, porém com a cautela de não declarar expressamente o tipo penal que entende adequado, para não ensejar um prejulgamento. Na mesma esteira, havendo, na peça acusatória, simples erro de direito na classificação da imputação de fato idoneamente formulada, também é possível que o juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afaste de imediato as consequências processuais ou procedimentais oriundas do equívoco e prejudiciais ao acusado. Nessa hipótese de erro de direito na tipificação do fato contido na peça acusatória, também é possível, de logo, proceder-se à desclassificação, recebendo-se a exordial com a classificação adequada à imputação fática, caso da qualificação jurídica dependa a fixação da competência ou do procedimento a ser observado. Solução diversa, todavia, deve ser aplicada quando a imputação de fato não for idônea, seja porque divorciada dos elementos de informação disponíveis, seja porque a descrição contida na peça acusatória não corresponda à acertada tipificação do episódio real, segundo os elementos informativos recolhidos. É bem verdade que o órgão jurisdicional não pode substituir-se ao órgão do Ministério Público, titular da ação penal pública, para, a fim de retificar a classificação jurídica proposta, aditar à denúncia elementar ou circunstância nela não contida, mesmo que resultante dos elementos produzidos na fase investigatória, sob pena de violação ao sistema acusatório adotado pela Constituição Federal (art. 129, I). Isso, no entanto, não significa dizer que o juiz não possa rejeitar a peça acusatória por ausência de justa causa (CPP, art. 395, III), quando verificar que a denúncia veicula circunstância essencial desamparada por elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade, ou quando omitir circunstância do fato, igualmente essencial à sua qualificação jurídica, cuja realidade os elementos de informação evidenciem”.

Em suma:

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Interrogatório como último ato de instrução

A Lei nº 11.343/2006 tipifica os delitos envolvendo drogas. Além de prever os crimes, a referida Lei também traz o procedimento, ou seja, o rito que deverá ser observado pelo juiz.

Desse modo, a Lei nº 11.343/2006 traz um procedimento especial que possui algumas diferenças em relação ao procedimento comum ordinário previsto no CPP. Uma das diferenças reside no momento em que é realizado o interrogatório do réu. Vejamos:

O que é mais favorável ao réu: ser interrogado antes ou depois da oitiva das testemunhas?

Depois. Isso porque após o acusado ouvir o relato trazido pelas testemunhas poderá decidir a versão dos fatos que irá apresentar. Se, por exemplo, avaliar que nenhuma testemunha o apontou como o autor do crime, poderá sustentar a negativa de autoria ou optar pelo direito ao silêncio. Ao contrário, se entender que as testemunhas foram sólidas em incriminá-lo, terá como opção viável confessar e obter a atenuação da pena.

Dessa feita, a regra do art. 400 do CPP é mais favorável ao réu do que a previsão do art. 57 da Lei nº 11.343/2006.

Diante dessa constatação, e pelo fato de a Lei nº 11.719/2008 ser posterior à Lei de Drogas, surgiu uma corrente na doutrina defendendo que o art. 57 foi derrogado e que, também no procedimento da Lei nº 11.343/2006, o interrogatório deveria ser o último ato da audiência de instrução. Essa tese foi acolhida pela jurisprudência?

SIM.

O STJ também acompanhou a posição do STF e passo a decidir que, em todos os procedimentos penais, independentemente de previsão legal, o interrogatório deverá ser o último ato da instrução:

O ato infracional não é crime. Mesmo assim, no procedimento de apuração de ato infracional, a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução?

SIM.

Exemplo hipotético:

O adolescente Tiago foi encontrado pela polícia praticando tráfico de drogas.

O Ministério Público representou o adolescente pela prática do ato infracional análogo ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Ao receber a representação, o juiz entendeu que a oitiva do adolescente e de seus pais ou responsáveis deveria ser o último ato da audiência de instrução e julgamento, em conformidade com a orientação fixada pelo STF no HC 127.900/AM, acima mencionado, bem como pela aplicação subsidiária do CPP prevista no art. 152, caput, do ECA:

Sendo assim, o magistrado determinou que fosse realizada a citação do adolescente para que apresentasse resposta à representação, em 3 dias, seguindo-se os atos de saneamento, audiência de instrução com apresentação do adolescente, alegações finais e sentença.

O Ministério Público não concordou e interpôs agravo de instrumento, requerendo que a audiência de apresentação e oitiva do adolescente fosse o primeiro ato processual instrutório, conforme previsão expressa dos arts. 184 e 186 do ECA:

Somente após a oitiva do adolescente e de seus pais, é que a defesa irá apresentar o rol de testemunhas e o juiz designará audiência de continuação para ouvi-las. É o que preveem os §§ 3º e 4º do art. 186:

Desse modo, os arts. 184 e 186 do ECA já preveem um procedimento específico para oitiva do adolescente infrator, em primeiro lugar, seguido das inquirições das testemunhas.

Para o MP, não seria possível aplicar o CPP de forma subsidiária porque não existe lacuna no ECA nesse particular.

O STJ concordou com os argumentos do juiz ou do MP?

Do Juiz.

A jurisprudência do STJ era firme em assinalar, nos termos do art. 184 do ECA, não haver nulidade na oitiva do adolescente como primeiro ato no procedimento de apuração de ato infracional, haja vista a previsão de rito especial na legislação de regência.

No entanto, recentemente o STJ reconheceu a aplicação do entendimento firmado no HC 127.900/AM à seara menorista, sob o fundamento de que o menor de 18 anos deve ser ouvido após a instrução probatória, pois não pode receber tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto:

Na audiência de apresentação do adolescente, é possível que ao adolescente em conflito com a lei se imponham medidas socioeducativas, o que lhe traz considerável ônus e notória restrição à sua liberdade.

O interrogatório de um adolescente, em processo por ato infracional, há de ser visto também como meio de defesa, e, portanto, para ser efetivo, precisa ser realizado como ato final da instrução, a fim de que a pessoa processada tenha condições de melhor apresentar sua defesa e influenciar a futura decisão judicial. Essa ordem de produção da prova preserva os direitos e as garantias dos adolescentes, os quais não podem ser tratados como mero objetos da atividade sancionadora estatal (art. 100, parágrafo único, I, do ECA).

O art. 3º da Lei nº 8.069/90 (ECA) assegura aos adolescentes “todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa lei”.

O art. 110, do mesmo estatuto, dispõe: “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal”.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 nos mostra a abrangência dessa garantia, ao assegurar, no art. 5º,m LV, da CF, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, aos acusados em geral, direito que engloba a perspectiva de o próprio processado confrontar as imputações e as provas produzidas em seu desfavor. Como não é possível se defender de algo que não se sabe, o interrogatório deve ser realizado nos moldes do art. 400 do CPP, como último ato instrutório.

Modulação dos efeitos

O entendimento acima é o que melhor se coaduna com um devido processo justo. Todavia, faz-se necessária a modulação da alteração jurisprudencial, a fim de que a inovação no ordenamento jurídico não comprometa a segurança jurídica e culmine em declaração de invalidade de todas as representações ajuizadas no país desde a promulgação da Constituição Federal e a vigência da Lei nº 8.069/90.

Deve-se limitar os efeitos retrospectivos do julgado a partir de 3/3/2016, data em que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 127.900/AM, sinalizou que o art. 400 do CPP era aplicável aos ritos previstos em leis especiais.

Assim, neste julgado foi proposto o aperfeiçoamento da jurisprudência do STJ, para fixação das seguintes orientações:

a) em consonância com o art. 184 do ECA, oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, e decidirá, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação provisória e sobre a remissão, que pode ser concedida a qualquer tempo antes da sentença;

b) é vedada a atividade probatória na audiência de apresentação, e eventual colheita de confissão nessa oportunidade não poderá, de per se, lastrear a procedência da representação;

c) diante da lacuna na Lei nº 8.069/1990, aplica-se de forma supletiva o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, garantido ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor;

d) o novo entendimento é aplicável aos processos com instrução encerrada após 3/3/2016, conforme julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno;

e) regra geral, para acolhimento da tese de nulidade, faz-se necessário que a defesa a aponte em momento processual oportuno, quando o prejuízo à parte é identificável por mero raciocínio jurídico, por inobservância do direito à autodefesa.

Olá, amigas e amigos do Dizer o Direito,

Já está disponível a Revisão para o concurso de Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.

Bons estudos.

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Já está disponível a Revisão para o concurso de Procurador do Estado do Pará.

Bons estudos.

Imagine a seguinte situação hipotética:

João comprou uma máquina agrícola do fornecedor “Agromércio” e, como garantia do pagamento, assinou nota promissória no valor de R$ 20 mil.

O devedor não efetuou o pagamento na data do vencimento, razão pela qual o fornecedor ingressou com execução de título extrajudicial, tendo sido penhorado um imóvel rural que está em nome de João.

O executado alegou que o imóvel em questão é impenhorável, considerando que se trata de pequena propriedade rural onde pratica agricultura juntamente com a mulher e os filhos.

Impenhorabilidade do pequeno imóvel rural trabalhado pela família

O art. 5º, XXVI, da CF/88 e o art. 833, VIII, do CPC estabelecem:

“A norma visa proteger famílias de pequenos agricultores, sabidamente menos favorecidas, que vivem basicamente do que produzem em suas propriedades rurais. Por outro lado, verifica-se também existir o "interesse social em manter a família presa à propriedade rural. Quanto mais famílias, maior o desenvolvimento agropecuário do país" (BONAVIDES, Paulo. Comentários à constituição federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 151).

Requisitos

Para que o imóvel rural seja impenhorável, é necessário que cumpra dois requisitos cumulativos:

1) seja enquadrado como pequena propriedade rural, nos termos definidos pela lei; e

2) seja trabalhado pela família.

Voltando ao exemplo:

O juiz deferiu o pedido de João e desconstituiu a penhora sobre o imóvel.

O exequente recorreu argumentando que o devedor apenas alegou, mas não provou, que o imóvel preenche os dois requisitos acima listados e que garantiriam a sua impenhorabilidade.

A tese defendida pelo exequente foi aceita pelo STJ? O que o executado tem que provar para ter direito à impenhorabilidade de que trata o art. 5º, XXVI, da CF/88 e o art. 833, VIII, do CPC? Quem tem o encargo de provar os requisitos da impenhorabilidade da pequena propriedade rural?

SIM. O devedor.

É ônus da parte executada comprovar que a propriedade se enquadra no conceito legal de pequena propriedade rural e que o imóvel penhorado é explorado pela família

O art. 5º, XXVI, da CF/88 e o art. 833, VIII, do CPC preveem que é impenhorável a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família.

Assim, para que o imóvel rural seja impenhorável, são necessários dois requisitos:

1) que seja enquadrado como pequena propriedade rural, nos termos definidos pela lei; e

2) que seja trabalhado pela família.

Até o momento, não há uma lei definindo o que seja pequena propriedade rural para fins de impenhorabilidade. Diante da lacuna legislativa, a jurisprudência tem tomado emprestado o conceito estabelecido na Lei nº 8.629/93, a qual regulamenta as normas constitucionais relativas à reforma agrária.

Em seu art. 4º, II, alínea “a”, atualizado pela Lei nº 13.465/2017, consta que se enquadra como pequena propriedade rural o imóvel rural “de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento”.

Quem tem o encargo de provar esses requisitos? Quem tem o encargo de provar os requisitos da impenhorabilidade da pequena propriedade rural?

O devedor.

O art. 833, VIII, do CPC/2015 é expresso ao condicionar o reconhecimento da impenhorabilidade da pequena propriedade rural à sua exploração familiar. Isentar o devedor de comprovar a efetiva satisfação desse requisito legal e transferir a prova negativa ao credor importaria em desconsiderar o propósito que orientou a criação dessa norma, o qual consiste em assegurar os meios para a manutenção da subsistência do executado e de sua família.

NOÇÕES GERAIS SOBRE CHEQUE

O que é o cheque?

O cheque é...

- uma ordem de pagamento à vista

- que é dada pelo emitente do cheque

- em favor do indivíduo que consta como beneficiário no cheque (ou seu portador)

- ordem essa que deve ser cumprida por um banco

- que tem a obrigação de pagar a quantia escrita na cártula

- em razão de o emitente do cheque ter fundos (dinheiro) depositados naquela instituição financeira.

“Trata-se de uma ordem de pagamento, na medida em que seu criador não promete efetuar pessoalmente o pagamento, mas promete que terceiro irá efetuar esse pagamento. Esse terceiro deverá ser um banco, no qual o criador do cheque deverá ter fundos disponíveis. À luz desses fundos, o banco efetuará o pagamento das ordens que lhe forem sendo apresentadas, vale dizer, o cheque se tornará exigível sempre no momento em que for apresentado ao sacado (vencimento sempre à vista).” (TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Vol. 2. São Paulo: Atlas, 2011, p. 218).

Personagens

a) emitente (sacador): aquele que dá a ordem de pagamento;

b) sacado: aquele que recebe a ordem de pagamento (o banco);

c) beneficiário (tomador, portador): é o favorecido da ordem de pagamento, ou seja, aquele que tem o direito de receber o valor escrito no cheque.

Título executivo

O cheque é título executivo extrajudicial (art. 784, I, do CPC 2015). Assim, se não for pago, o portador do cheque poderá ajuizar ação de execução contra o emitente e eventuais codevedores (endossantes, avalistas). Essa ação de execução é conhecida como “ação cambial”.

O que é o chamado “prazo de apresentação do cheque”?

É o prazo de que dispõe o portador do cheque para apresentá-lo ao banco sacado, a fim de receber o valor determinado na cártula.

Ex: João passa um cheque de 2 mil reais para Eduardo. O prazo de apresentação é o tempo que Eduardo tem para levar o cheque ao banco e receber o valor.

O prazo de apresentação começa a ser contado da data da emissão do cheque.

De quanto é o prazo de apresentação?

Se o beneficiário apresenta o cheque ao banco mesmo após esse prazo, haverá pagamento?

SIM, mesmo após o fim do prazo de apresentação, o cheque pode ser apresentado para pagamento ao sacado, desde que não esteja prescrito.

Então para que serve esse prazo de apresentação?

A doutrina aponta três finalidades:

1)      O fim do prazo de apresentação é o termo inicial do prazo prescricional da execução do cheque.

2)      Só é possível executar o endossante do cheque se ele foi apresentado para pagamento dentro do prazo legal. Se ele foi apresentado após o prazo, o beneficiário perde o direito de executar os codevedores. Poderá continuar executando o emitente do cheque e seus avalistas.

Súmula 600-STF: Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária.

3)      O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil ou não comprovar a recusa de pagamento perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável (art. 47, § 3º, da Lei n.° 7.357/85).

Qual é o prazo prescricional para a execução do cheque?

6 meses, contados do fim do prazo de apresentação do cheque. Atente-se que o prazo prescricional somente se inicia quando termina o prazo de apresentação, e não da sua efetiva apresentação ao banco sacado. Logo, os seis meses iniciam-se com o fim do prazo de 30 dias (mesma praça) ou com o término do prazo de 60 dias (se de praças diferentes).

Mesmo estando o cheque prescrito, ainda assim será possível a sua cobrança?

SIM. Com o fim do prazo de prescrição, o beneficiário não poderá mais executar o cheque. Diz-se que o cheque perdeu sua força executiva. No entanto, mesmo assim, o beneficiário poderá cobrar o valor desse cheque por outros meios, quais sejam:

1) Ação de enriquecimento sem causa (“ação de locupletamento”): prevista no art. 61 da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85). Essa ação tem o prazo de 2 anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação executiva.

2) Ação de cobrança (ação causal): prevista no art. 62 da Lei do Cheque. O prazo é de 5 anos, nos termos do art. 206, § 5º, I, CC.

3) Ação monitória.

Desse modo, estando o cheque prescrito (sem força executiva), ele poderá ser cobrado do emitente por meio de ação monitória?

SIM. O beneficiário do cheque poderá ajuizar uma ação monitória para cobrar do emitente o valor consignado na cártula. Existe até uma súmula que menciona isso: Súmula 299-STJ: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

Características do cheque enquanto título de crédito

O cheque é um título de crédito. Logo, submete-se aos princípios da literalidade, da abstração, da autonomia das obrigações cambiais e da inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé.

a) Literalidade: os direitos resultantes do título são válidos pelo que nele se contém, mostrando-se ineficazes, do ponto de vista cambiário, escritos (como a quitação, o aval e o endosso) que não estejam na própria cártula. Existe uma frase que espelha este princípio: “O que não está escrito no título não existe no mundo cambiário”.

b) Autonomia: o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode ser atrapalhado por conta de relações jurídicas anteriores entre o devedor e antigos possuidores do título. Assim, o possuidor de boa-fé do título de crédito não tem nada a ver com o fato de o título ter vícios ou defeitos anteriores. Se ele é o atual possuidor e está de boa-fé, tem direito ao crédito (obs: existem algumas exceções ao princípio da autonomia, que não interessam no momento).

c) Abstração: os títulos de crédito, quando circulam, ficam desvinculados da relação que lhe deu origem. Ex: João comprou um notebook de Ricardo, entregando-lhe uma nota promissória. Ricardo endossou a nota promissória para Rui. Ricardo acabou nunca levando o computador para João. Rui (que estava de boa-fé) poderá cobrar de João o crédito constante da nota promissória e o fato do contrato não ter sido cumprido não poderá ser invocado para evitar que João pague o débito. Isso porque, como o título circulou, ele já não tem mais nenhuma vinculação com o negócio jurídico que lhe deu origem.

Os princípios acima elencados têm por objetivo conferir segurança jurídica ao tráfego comercial e à circulação do crédito. Se a pessoa que recebeu um título de crédito (aparentemente válido) pudesse ficar sem o dinheiro por força de vícios anteriores ou por conta de uma quitação que não consta na cártula, isso geraria um enorme risco ao portador, o que desestimularia as pessoas a aceitarem títulos de crédito.

OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO PESSOAL AO PORTADOR DE CHEQUE PRESCRITO

Imagine a seguinte situação hipotética:

Maria contratou João para fazer os móveis de sua casa.

Ficou combinado que Maria iria pagar R$ 10 mil em 5 cheques “pré-datados” (pós-datados) de R$ 2 mil, que deveriam ser descontados um em cada mês.

João não entregou os móveis e sumiu, razão pela qual Maria determinou ao banco a sustação dos cheques, nos termos do art. 36 da Lei nº 7.357/85 (Lei do Cheque):

Ação monitória proposta por terceiro de boa-fé

O que fez João? Repassou os cheques, como forma de pagamento, para Pedro.

Assim, Pedro adquiriu, de boa-fé, os cheques de João por meio de endosso.

Pedro tentou sacar os cheques, mas não conseguiu recebê-los em virtude de estarem sustados.

Diante disso, Pedro procurou um advogado para saber sobre seus direitos.

O advogado verificou que Pedro demorou muito para agir e, portanto, os cheques já estavam prescritos.

Mesmo assim, o advogado disse que tinha uma solução: Pedro poderia ajuizar uma ação monitória contra Maria, a emitente dos cheques.

Assim, Pedro, portador das cártulas já prescritas, ingressou com ação monitória contra Maria.

Contestação

Maria contestou a demanda alegando que os cheques foram emitidos para pagamento de um serviço que não foi realizado.

Assim, como a parte contratada não cumpriu sua obrigação, ela afirmou que tem o direito de sustar os cheques e não pagar a quantia que está ali prevista.

O que Maria alegou foi aquilo que, em direito cambiário, é chamado de “exceção pessoal”.

Abrindo um parêntese para explicar o que são “exceções pessoais”

Juridicamente, um dos sentidos da palavra “exceção” é o de defesa. Assim, o termo “exceção” pode ser utilizado como sinônimo de defesa em alguns casos.

Em direito cambiário, quando falamos em “exceções pessoais”, estamos querendo dizer que são defesas que a pessoa que emitiu o título de crédito possui em relação àquele em favor de quem foi emitido o título de crédito.

Ex: Pedro quer comprar um celular de Mário e emite uma nota promissória. A origem da nota promissória é a compra e venda (trata-se da causa subjacente/causa debendi). O celular apresenta vício e, por isso, Pedro não paga o valor da nota promissória e devolve o celular. Se Mário executar essa nota promissória, Pedro poderá invocar, como exceção pessoal, que a causa subjacente não se concretizou. Trata-se de uma exceção pessoal do emitente em relação ao beneficiário do título.

As exceções pessoais podem ser invocadas (alegadas) pelo emitente para deixar de pagar o beneficiário do título. No entanto, em regra, as exceções pessoais não podem ser utilizadas contra pessoas de boa-fé que receberam o título. Isso está previsto no art. 916 do Código Civil:

Assim, se Mário já havia passado a nota promissória para Juliana, uma terceira pessoa, e ela estava de boa-fé, Juliana poderá executar o título cobrando o valor de Pedro. Este, coitado, ficará com o celular quebrado e terá que pagar o valor do título para Juliana. Obviamente que, depois, Pedro poderá tentar cobrar de Mário aquilo que foi pago. No entanto, repito, não poderá invocar contra Juliana sua exceção pessoal porque o título circulou e agora encontra-se com alguém considerado terceiro de boa-fé.

Fechando o parêntese e voltando ao caso concreto:

Pedro contra argumentou dizendo que Maria não pode invocar essa exceção pessoal porque o cheque é um título de crédito e ele (Pedro) é terceiro de boa-fé.

Logo, deve ser aplicado ao caso concreto, o princípio da autonomia. Desse princípio, surge o conhecido princípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé, consagrado pelo art. 25 da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85):

Quem tem razão neste caso: Pedro ou Maria?

Maria.

De fato, o cheque, por ser um título de crédito, é regido pelo princípio da autonomia. Uma das decorrências da autonomia é o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé, consagrado pelo art. 25 da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85).

Justamente por conta disso, a jurisprudência afirma que o devedor somente pode opor ao portador do cheque exceções fundadas na relação pessoal com o próprio portador ou em aspectos formais e materiais do título, a não ser que constatada a má-fé deste.

Logo, se não for caracterizada a ma-fé do portador, deve ser preservada a autonomia do título cambial.

Peculiaridade do caso: os cheques já estavam prescritos

No caso concreto, os cheques que embasaram o ajuizamento da ação monitória já estavam prescritos.

Vimos acima que, mesmo o cheque estando prescrito, ele pode ser cobrado.

No entanto, se o cheque está prescrito, ele perde as suas características cambiárias, tais quais a autonomia, a independência e a abstração.

Assim, como o cheque prescrito perdeu a autonomia, não se aplica mais o conhecido princípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé, previsto no art. 25 da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85). Na prática, isso significa que o réu da ação monitória – que está sendo cobrado pelo cheque prescrito – poderá sim opor exceções pessoais, ou seja, argumentos de defesa baseados na relação pessoal que ele (devedor) tinha com o destinatário do cheque, ainda que esse cheque agora esteja sendo cobrado por um terceiro de boa-fé.

Em suma:

O STJ reiterou esse entendimento no julgado noticiado neste Informativo:

Se o cheque estiver prescrito e, por conseguinte, extintas suas características cambiárias, a pretensão se fundará no fato jurídico que precedeu e motivou a sua emissão, impedindo que uma parte enriqueça de forma indevida à custa da outra.

Ocorrida a prescrição cambial, o cheque perde os atributos cambiários, sendo possível, na ação monitória, a discussão do negócio jurídico subjacente e a oposição de exceções pessoais a portadores precedentes ou ao próprio emitente do título.

Com a oposição de embargos monitórios, o rito torna-se comum, admitindo a discussão de todas as matérias pertinentes à dívida, como valores, encargos, inexigibilidade ou até mesmo a própria legitimidade da obrigação, sendo imperioso que o juiz cumpra o saneamento do processo.

Imagine a seguinte situação hipotética:

A sociedade empresária JJ Ltda. celebrou com o Banco um contrato de mútuo, a ser pago em 24 meses.

João, sócio da pessoa jurídica, figurou como avalista no contrato.

A empresa tornou-se inadimplente.

Diante disso, o Banco ingressou com ação de execução contra João.

O executado apresentou embargos à execução alegando que deveria ser observado o benefício de ordem, considerando que não se obrigou solidariamente com a empresa nem renunciou à garantia do benefício de ordem.

Assim, João pediu que somente fosse responsabilizado se não fosse possível obter o valor do patrimônio da empresa.

Os argumentos de João devem ser acolhidos?

NÃO. Isso porque João figurou como avalista (e não como fiador).

No aval, não existe benefício de ordem.

Vejamos as principais diferenças entre os dois institutos.

Benefício de ordem

A jurisprudência do STJ possui entendimento consolidado no sentido de que o aval não se equipara à fiança para o fim de admitir o benefício de ordem, uma vez que o avalista constitui um responsável autônomo, de sorte que é garantia dotada de autonomia substancial, na qual a sua existência, validade e eficácia não estão ligadas à obrigação avalizada.

No caso concreto, João figurou como avalista no título executivo. Conforme já explicado, o aval é ato cambiário por meio do qual uma pessoa (avalista) garante o pagamento de um título em favor do devedor principal ou de um coobrigado. Assim sendo, é uma garantia pessoal e autônoma, oferecida como reforço a obrigação de alguém que já figura no título, de modo que não se aplica o benefício de ordem.

Em suma:

Imagine a seguinte situação hipotética:

Lucas, criança de seis anos de idade, foi diagnosticada com Diabetes tipo 1.

Com a descoberta da doença, Lucas passou a fazer uso contínuo de insulina para controlar os níveis de glicose em seu sangue e evitar uma crise de hipoglicemia.

Como o caso era de difícil controle, o médico de Lucas prescreveu para ele um sistema de infusão contínua de insulina denominada bomba infusora de insulina, como forma de melhorar o controle glicêmico e a qualidade de vida, uma vez que substitui a necessidade de múltiplas aplicações diárias de insulina.

Os pais de Lucas solicitaram que o plano de saúde custeasse a bomba infusora de insulina e os insumos necessários.

A operadora negou o custeio, sob o argumento de que se trata de um medicamento de uso domiciliar.

Medicamento de uso domiciliar é aquele prescrito pelo médico para administração em ambiente externo ao da unidade de saúde.

A bomba infusora de insulina é um aparelho que pode ser adquirido em farmácias, sendo, portanto, considerado medicamento de uso domiciliar.

Lucas, representado por seus pais, ajuizou ação contra o plano de saúde exigindo o custeio do tratamento.

O plano de saúde é obrigado a fornecer medicamentos para tratamento domiciliar (remédios de uso domiciliar)?

REGRA: em regra, os planos de saúde não são obrigados a fornecer medicamentos para tratamento domiciliar.

EXCEÇÕES. Os planos de saúde são obrigados a fornecer:

a) os antineoplásicos orais (e correlacionados);

b) a medicação assistida (home care); e

c) os incluídos no rol da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) para esse fim.

Assim, os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde. Isso porque, em regra, os planos de saúde (que integram o Sistema da Saúde Suplementar) somente são obrigados a custear os fármacos usados durante a internação hospitalar. As exceções ficam por conta dos antineoplásicos orais para uso domiciliar (e correlacionados), os medicamentos utilizados no home care e os remédios relacionados a procedimentos listados no Rol da ANS.

O tema é tratado no art. 10, VI, da Lei nº 9.656/98

O art. 10 lista em seus incisos tratamentos, procedimentos e medicamentos que os planos de saúde não são obrigados a fornecer.

O inciso VI afirma que, em regra, o plano de saúde não é obrigado a fornecer medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto no art. 12, I, “c” e II, “g” da Lei.

O art. 12, I, “c” e II, “g” preveem que os planos de saúde são obrigados a fornecer antineoplásicos orais (e correlacionados). Confira:

Exceção 1: antineoplásicos

Antineoplásicos são medicamentos que destroem neoplasmas ou células malignas. Têm a função, portanto, de evitar ou inibir o crescimento e a disseminação de tumores. Servem, portanto, para tratamento de câncer. Existem alguns medicamentos antineoplásicos que são de uso oral e, portanto, podem ser ministrados em casa, fora do ambiente hospitalar. A lei prevê que esses medicamentos, se prescritos pelo médico como indicados para o tratamento do paciente, devem ser obrigatoriamente fornecidos pelo plano de saúde.

Exceção 2: medicação assistida (home care)

Se o paciente está em home care (tratamento domiciliar), o plano de saúde também será obrigado a fornecer a medicação assistida, ou seja, toda a medicação necessária para o tratamento e que ele receberia caso estivesse no ambiente hospitalar.

O home care significa fornecer para o paciente que está em casa o mesmo tratamento que ele receberia caso estivesse no hospital. Se, no hospital, o paciente teria que tomar o remédio “X” a cada 8h, este medicamento deverá ser custeado pelo plano de saúde, tal qual ocorreria se estivesse internado.

Obs: essa exceção é uma decorrência do fato de que o STJ entende que os planos de saúde podem ser obrigados a custear o home care.

Exceção 3: outros fármacos que sejam incluídos pela ANS como sendo de fornecimento obrigatório

A norma do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/98 é voltada à operadora de plano de saúde, a qual, na contratação, pode adotar tal limitação. Esse dispositivo, contudo, não proíbe que a ANS (“órgão regulador setorial”) inclua determinados medicamentos como sendo de custeio obrigatório no rol de cobertura mínima assistencial, ainda que sejam de uso domiciliar.

Voltando ao caso concreto: o pedido de Lucas foi acolhido pelo STJ?

NÃO.

Segundo a jurisprudência do STJ, é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021) (STJ. 3ª Turma. REsp 1.692.938/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/4/2021).

Domiciliar, de acordo com a lei, refere-se a ambiente que, necessariamente, contrapõe-se a ambulatorial e a hospitalar, com o que se exclui da cobertura legal o fornecimento de medicamentos que, mesmo prescritos pelos profissionais da saúde e ministrados sob sua recomendação e responsabilidade, devam ser utilizados fora de ambulatório ou hospital (STJ. 4ª Turma. REsp 1883654/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 08/06/2021).

Portanto, os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos/aplicados comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde (STJ. 3ª Turma. REsp 1692938/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/04/2021).

A universalização da cobertura não pode ser imposta de modo completo e sem limites ao setor privado, considerando que, nos termos do art. 199 da Constituição Federal e art. 4º da Lei nº 8.080/90, a assistência à saúde de iniciativa privada é exercida em caráter complementar, sendo certo que a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente aos contratos.

Em suma:

Olá, amigas e amigos do Dizer o Direito,

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